FAQ Droit

Dans notre FAQ Droit, nous répondons de façon simple et courte à vos questions les plus fréquentes.

Vous ne trouvez pas de réponse à votre question? Utilisez notre service Conseils juridiques, exclusivement destiné à nos membres.

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L'exigence d'un extrait de casier judiciaire pour les employés qui travaillent avec des personnes vulnérables fait partie de la procédure de sélection du personnel. Il existe deux extraits différents.

Vigilance et rigueur sont de mise lors du recrutement du personnel. En particulier pour le travail avec des personnes vulnérables, la sélection du personnel requiert une attention accrue. La Charte pour la prévention des abus sexuels, de la maltraitance et d’autres formes de violation de l’intégrité souligne expressément cet aspect.

L'exigence d'un extrait de casier judiciaire pour les employés qui travaillent avec des personnes vulnérables fait partie de la procédure de sélection du personnel. Il existe deux extraits différents.

  • L’extrait du casier judiciaire destiné à des particuliers
  • L’extrait spécial du casier judiciaire destiné à des particuliers

Dans notre mémento, nous expliquons en quoi les deux extraits de casiers judiciaires diffèrent. Et comment et où vous pouvez les commander.

 

Mémo "Extrait du casier judiciaire"

 

Les employé·e·s de votre entreprise sont constamment confronté·e·s à des données confidentielles. Nous avons élaboré un modèle pour établir un accord de confidentialité.

Dans ce modèle, vous trouvez les points les plus importants pour un accord de confidentialité.

Télécharger notre modèle confidentialité

 


Depuis janvier 2021, les collaborateurs qui deviennent pères ont droit à une congé payé de deux semaines:

  • Le congé peut être pris en une fois ou sous forme de journées, dans tous les cas dans les six mois qui suivent la naissance de l’enfant.
  • Il est interdit à l’employeur de réduire en contrepartie le droit aux vacances.
  • Le congé est financé par le régime des allocations pour perte de gain (APG). L’indemnité est versée directement à l’employé ou à l’employeur si celui-ci continue de verser le salaire à son employé.
  • Comme pour le congé maternité, les pères perçoivent pour les jours de congé une allocation correspondant à 80% du revenu moyen, mais au maximum 196 francs par jour. Pour deux semaines de congé, quatorze indemnités journalières sont versées, ce qui représente un montant maximal de 2'744 francs.

Oui, si les parties se sont mises d’accord sur les termes du contrat et que les personnes sont capables de discernement et qu’elles ont l’exercice des droits civils.

Il est possible d'utiliser le langage simplifié pour formuler des règles contraignantes. La loi n’impose pas d’exigences particulières au registre de langue d’un contrat ou à l’emploi de certains termes.

Il est toutefois nécessaire de respecter les points suivants pour qu’un contrat écrit soit valable:

  • Le contrat doit refléter la volonté réelle des parties dans tous les points essentiels.
  • Les parties au contrat doivent être tombées d’accord sur le contenu, par lequel elles veulent créer une situation juridique précise.
  • Les personnes en question doivent être capables de discernement (donc être en mesure de saisir la portée des termes du contrat et d’agir raisonnablement) et avoir l’exercice des droits civils (être en mesure de s’engager juridiquement).

 

Qui n’a pas la capacité d’exercer les droits civils?

N’ont pas la capacité d’exercer les droits civils les personnes mineures, les personnes incapables de discernement et les personnes protégées par une curatelle de portée générale.

Les personnes capables de discernement, mais privées des droits civils doivent faire approuver le contrat par leur représentation légale.


Le DEP sera officiellement lancé à l’été 2020. D'abord pour les hôpitaux et, à partir de 2022, pour les établissements de soins hospitaliers tels que les maisons de retraite ou les institutions, qui facturent leurs services par le biais de l'assurance maladie. Nous avons préparé deux fiches explicatives.

Êtes-vous concerné·e?

La plupart des membres d’INSOS ne sont pas encore soumis au DEP. Mais si, par exemple, votre institution achète et fournit des médicaments pour ses résident·e·s, l'accès en ligne aux médicaments valides offre des avantages.

2 mémentos pour vous

Nous avons préparé 2 fiches explicatives.

  1. La première fiche vous indique si vous êtes concerné par l'obligation de mise en œuvre de DEP. Et vous donne un aperçu des enjeux.
    Télécharger le mémo basique
  2. La deuxième fiche décrit les étapes à suivre pour utiliser le DEP.
    Télécharger le mémo sur la participation au DEP

 

En principe, toutes les personnes concernées, qu'il s'agisse d'employés ou d'utilisateurs des services offerts, ont le droit de consulter les dossiers les concernant.

Toute institution qui tient et conserve des dossiers personnels doit en principe accorder aux personnes concernées le droit de consulter ces dossiers.

En général, cela s’applique de manière égale aux dossiers sur les clients et à ceux sur les employés.

Consultez notre mémento «Consultation du dossier» pour des informations plus détaillées.

Mémo «Consultation du dossier»

 

Dans leur fonctionnement quotidien, les institutions doivent prendre en charge une multitude de documents d’une grande variété de types et de formes.

Les prescriptions légales les plus diverses s’appliquent à l’archivage des documents. La portée de ces prescriptions se révèle plus ou moins étendue, tant pour le contenu que dans le temps.

Au niveau fédéral

  • Certaines prescriptions se retrouvent dans le droit fédéral, entre autres dans le Code des obligations (CO), la loi sur la protection des données (LPD) et des actes législatifs relevant du droit fiscal.

Au niveau cantonal

  • Dans la mesure où une institution accomplit des tâches de service public, elle doit aussi respecter diverses règlementations cantonales contenant des prescriptions en matière d’archivage (p. ex. loi cantonale sur la protection des données, loi sur l’archivage, loi sur l’aide sociale, etc.).

Dans le mémento «Conservation et archivage des documents», vous trouvez quels documents doivent être conservés et archivés, pourquoi, pendant combien de temps et de quelle manière.

Mémo «Conservation et archivage des documents»

 


Lorsque des rapports de travail prennent fin, la question se pose souvent la questionquels documents sont à conserver combien de temps?

Les questions sont par exemple:

  • Que faut-il faire du dossier personnel de l’employé·e pour agir en conformité avec la loi?
  • Quels documents sont à conserver combien de temps?
  • Comment doit s’effectuer l’archivage?

 

Vous trouvez les réponses dans notre mémento «Dossier personnel».

Télécharger le mémo «Dossier personnel»

 

NON, si le matériel audio et visuel est utilisé sans le consentement de la personne qui y apparaît. Cela s’applique à la publication de vidéos, de photos et d’enregistrements audio sur Internet et des plateformes de réseaux sociaux, ainsi qu’à l’utilisation de photos dans des produits imprimés (p. ex. rapport annuel).
OUI, lorsque la personne qui y apparaît a donné (par écrit) son consentement (p. ex. à la publication de la vidéo).

L’utilisation de prises de vues et de sons est-elle licite?

  • Par principe, les prises de vues et de sons ne peuvent être utilisées qu’avec le consentement de la personne concernée.
  • Les personnes avec un trouble cognitif ou les personnes mineures peuvent décider elles-mêmes de l’utilisation si elles se rendent compte de la portée de leur décision et qu’elles sont capables de discernement dans la situation concrète.
    Le consentement à une utilisation dans un but précis n’est pas à considérer comme un blanc-seing pour l’utilisation ultérieure du matériel audio et visuel. Un accord général à l’utilisation des prises de vues et de sons dans n’importe quelle fin est nul.
  • L’utilisation sans accord préalable est autorisée uniquement si la photo ne permet pas d’identifier la personne qui y apparaît.

Le droit à sa propre image se fonde sur l’art. 28 du Code civil et a été confirmé dans divers arrêts du Tribunal fédéral: sans le consentement de la personne concernée, tout enregistrement ou l’utilisation ultérieure de celui-ci peut être attaqué en justice.

Les règles appliquées en matière de droit à sa propre image correspondent mot à mot à celles décrites dans la directive INSOS et le formulaire pour le consentement à l’utilisation d’images et de sons. Dans ce contexte, peu importe qu’il s’agisse d’enregistreurs appartenant à l’institution ou d’appareils privés. Il est également indifférent que l’enregistrement ait été réalisé à l’intérieur de l’institution ou lors d’une excursion.

Par principe, le droit pour l’utilisation d’un enregistrement appartient toujours à la personne qui a été enregistrée.

Voir nos modèles de demande d'accord

 

Dès le 1er juillet 2020 les entreprises qui emploient au moins 100 personnes doivent procéder à une analyse de l’égalité des salaires. Nous avons résumé les principaux points de la démarche.

Concrètement, l’analyse doit permettre de vérifier si, pour un travail égal ou de valeur égale, une employée touche un salaire plus bas que celui versé à son collègue masculin (et inversement).

Toutes les entreprises qui occupent, en début d’année, au moins 100 personnes sont tenues d’analyser l’égalité des salaires.

  • Précision: le nombre de «100 au moins» se rapporte au nombre des personnes et non pas à celui des équivalents plein temps. Il ne comprend pas les apprenties et apprentis.
  • IMPORTANT: les entreprises de location de services sont aussi considérées comme des employeurs puisque ce sont elles qui versent le salaire.


Selon une méthode conforme à la loi

De façon générale, l’analyse peut être exécutée par les entreprises elles-mêmes. L’analyse doit cependant suivre une méthode scientifique et légalement conforme. Les exigences sont fixées par la loi.


Mémento INSOS

Pour de plus amples informations, voir l’aide-mémoire analyse de l’égalité des salaires.

mémo sur l'égalité des salaires

 

Il n’existe pas de prescriptions légales en la matière. À défaut de dispositions dans le règlement du personnel ou une CCT applicable, il est utile d’insérer dans le contrat de travail des modalités de remboursement en cas de participation financière à une formation continue.

À défaut de modalités, dans une convention collective de travail applicable ou dans le règlement du personnel de l’employeur, en ce qui concerne le remboursement d’une participation financière à une formation continue, les parties sont libres d’en convenir dans le contrat de travail.

  • De nombreux employeurs participent à la formation continue de leurs employés, que ce soit sous la forme
    • d’une prise en compte (partielle) de la durée du cours comme temps de travail
    • ou en accordant un congé payé; ou d’une prise en charge (partielle) des frais de cours, des frais de transport et de repas, des frais d’hébergement, etc.
  • Dans les conventions, il est d’usage que les employés s’engagent à rembourser une certaine part des frais pris en charge par l’employeur s’ils quittent l’entreprise avant l’expiration de la durée convenue.
  • Un remboursement des frais de formation continue est justifié lorsque les employés en tirent un avantage qui les valorise sur le marché de l’emploi et se révèle également profitable pour un autre employeur.
  • Il n’y a pas d’obligation de rembourser les formations continues ordonnées par l’employeur, qu’elles constituent une partie de l’initiation au poste ou qu’elles soient nécessaires à l’exercice de l’activité.
  • Il n’y a pas non plus d’obligation de remboursement si l’employeur met fin aux rapports de travail sans que les employés lui aient donné un juste motif de résiliation.

 

Disposez-vous d’un réseau wifi? Des ordinateurs sont-ils connectés à Internet chez vous? Vos employés ou vos clients et clientes ont-ils accès à Internet? Alors utilisez nos modèles de règlements pour définir les droits et les obligations des personnes qui se servent de vos moyens de communication électroniques.


Modèles de règlement internet

Nos modèles de règlements montrent comment vous pouvez définir les droits et les obligations des personnes qui se servent de vos moyens de communication électroniques (MCE).


Les conditions générales d'utilisation sont valables pour tous les employés ainsi que l’ensemble des clients et clientes d’une institution. Elles concernent les sujets suivants:

  • usage des droits d’accès
  • utilisation interdite
  • restrictions de l’utilisation par l’institution / sanctions possibles
  • sécurité des données
  • responsabilité

Dispositions spécifiques pour les clients et les clientes

  • But: grâce à l’utilisation des MCE, l’institution permet aux clients et clientes d’entretenir des contacts sociaux, de participer à la vie sociale et culturelle, ainsi que de bénéficier d’un libre accès à l’information.
  • Sécurité des données: aucune donnée ne doit être enregistrée sur les ordinateurs librement accessibles. Les données enregistrées localement peuvent être supprimées à tout moment et sans préavis par le service d’assistance MCE.

Dispositions spécifiques pour les employés

  • But: grâce à l’utilisation des MCE, l’institution permet à ses employés d’accomplir leurs tâches de manière aussi efficace que possible et de maintenir les contacts nécessaires à cet effet.
  • Les MCE servent à l’accomplissement des tâches définies. L’utilisation à des fins personnelles est interdite, sauf décision contraire de la direction de l’institution.
  • Protection des données: les employés doivent respecter les dispositions du droit sur la protection des données lorsqu’ils utilisent l’infrastructure et, en particulier, lors du traitement de données personnelles.
    En outre, les employés ont la responsabilité de traiter avec diligence et en toute sécurité les données et les documents utilisés, ainsi que de veiller à la sauvegarde régulière et au cryptage de ceux-ci selon les prescriptions de l’institution.
  • Le règlement relatif à l'utilisation des MCE et une déclaration de confidentialité pour le traitement de données personnelles font partie intégrante du contrat de travail.

Voir nos modèles de règlement

 

Oui, la diffusion de musique et la projection de films sont protégées par le droit d’auteur. En Suisse, c’est la SUISA qui gère le droit d’auteur musical. Vous pouvez conclure un contrat d’utilisation annuel avec la SUISA par l’intermédiaire d’INSOS Suisse.

En tant que membre d'INSOS Suisse, vous profitez d'une convention cadre. Cette convention, conclu par Curaviva au nom d'INSOS Suisse, régit l’utilisation de musique et de films dans les institutions membres d'INSOS Suisse.

Pour que votre institution puisse bénéficier de cette prestation, vous devez conclure une convention par l’intermédiaire d’INSOS Suisse.

Plus sur les avantages des conventions

 

Parmi les employés d'une institution, tous ne sont pas assujettis à la loi du travail. Cela a des conséquences importantes sur la réglementation de la durée maximale de travail, les dispositions relatives au temps de repos ou le service de piquet et bien d'autres choses encore.

La question de savoir si les employés d’une institution – et lesquels – sont assujettis à la loi sur le travail donne toujours lieu à des incertitudes.

Cette question est importante, car il faut respecter de nombreuses obligations et restrictions pour les travailleurs soumis à la loi sur le travail (LTr). Par exemple: la durée maximale du travail quotidien ou hebdomadaire. Et les dispositions relatives au temps de repos, au service de piquet, au travail de nuit et aux pauses. Et encore l’obligation d’enregistrer la durée du travail.

Pour en savoir plus, consultez le mémento «Assujettissement à la loi sur le travail»

Mémo Assujetissement à la LTr

 

Dans certaines situations, les employés sont protégés contre un licenciement pendant des périodes définies. Le congé donné malgré une période de protection est nul.


Quand faut-il observer des périodes de protection contre les licenciements?

Après le temps d’essai, l’employeur ne peut pas résilier les rapports de travail «en temps inopportun» (art. 336c, al. 1 CO). Cela signifie qu’il doit observer des périodes de protection:

  • pendant la grossesse et au cours des 16 semaines qui suivent l'accouchement, même si l’employée ne savait pas encore qu’elle était enceinte au moment du licenciement.
  • pendant l’accomplissement d’un service militaire ou civil ou de protection civile et, lorsque la période du service est supérieure à onze jours, au cours des quatre semaines qui précèdent et qui suivent cette période; de même pendant la participation, avec l’accord de l’employeur, à un service d’aide à l’étranger ordonné par l’autorité fédérale.
  • en cas d’incapacité de travail totale ou partielle résultant d’une maladie ou d’un accident non imputable à la faute de l’employé, cela pendant:
    • 30 jours au cours de la première année de service (attention: ne pas confondre année de service et année civile).
    • 90 jours de la deuxième à la cinquième année de service.
    • 180 jours dès la sixième année de service.
  • Le licenciement en cas de maladie est valable s’il est prononcé avant le début de l’incapacité de travail. Dans ce cas, le délai de congé est suspendu pendant l'incapacité de travail, mais au plus jusqu’à la fin de la période de protection, et ne continue à courir que par la suite.
  • Si l’employé tombe malade à plusieurs reprises pendant le délai de congé, les périodes de protection sont cumulées s’il s’agit de causes distinctes.

Ces périodes de protection ne s’appliquent pas aux rapports de travail de durée déterminée, en cas de résiliation par l’employé, de licenciement immédiat pour justes motifs, ainsi que de résiliation des rapports de travail d’un commun accord.


Que se passe-t-il si les périodes de protection contre les licenciements ne sont pas respectées?

Le congé donné malgré une période de protection est nul. Il doit être prononcé de nouveau à la fin de la période de protection.

 


Le Parlement a adopté la révision de la loi sur la protection des données (LPD) fin septembre 2020. Celle-ci contient plusieurs nouveautés, tout en conservant l’esprit de la loi actuelle.

Elle s’aligne en partie sur le règlement général de l’UE sur la protection des données mais s’en écarte sur quelques points.

Dans notre aperçu, nous vous présentons les principaux changements qui concernent les institutions et les organisations au service des personnes ayant besoin d’assistance.

Les détails concernant la mise en œuvre de la loi ne sont à l’heure actuelle pas encore connus. En effet, l’ordonnance d’exécution de la LPD révisée n’a pas encore été publiée.

Nous vous informerons dès que possible des détails des dispositions d'application de la LPD révisée.

LPD - Aperçu de la révision

 


Depuis janvier 2021, les employé·es qui s’occupent d’un membre de la famille en raison d’une maladie ont droit à l’entier de leur salaire. En règle générale, le proche aidant peut s’absenter de son travail jusqu’à maximum trois jours par cas, sur présentation d’un certificat médical.


Prise en charge d’un membre de la famille en raison d’une maladie

La prise en charge d’un membre de la famille en raison d’une maladie est réglée par la Loi sur le travail (art. 36 al. 3) :

  • Sont considéré·e·s comme membres de la famille les parents en ligne ascendante et descendante, c’est-à-dire principalement les parents et les enfants, ainsi que les frères et sœurs. S’ajoutent les conjoint·es, les beaux-parents ainsi que les concubin·es qui font ménage commun avec l’employé·e depuis au moins cinq ans.
  • Sur présentation d’un certificat médical, le proche aidant peut généralement s’absenter jusqu’à trois jours par cas.
  • La règle vaut pour chaque membre de la famille et pour chaque cas de maladie.
  • Cumulé, le congé pour tâches d’assistance ne peut pas dépasser dix jours par année.
  • La prise en charge d’un membre de la famille en raison d’une maladie est considérée comme un empêchement non fautif de travailler. Le temps d'absence ne doit être ni rattrapé ni compensé par des heures supplémentaires. Durant son absence, le proche aidant a le même droit au paiement du salaire que s’il était lui-même malade.


Prise en charge d’un enfant gravement malade / accidenté par des parents qui travaillent

À partir de juillet 2021, les parents bénéficieront d’un congé de quatorze semaines pour s’occuper d’un enfant gravement malade ou victime d’un accident avec un droit au salaire de 80%:

  • Le congé de prise en charge doit être pris dans un intervalle de dix-huit mois. 
  • Si les deux parents travaillent, le congé de prise en charge sera en principe réparti paritairement entre les deux parents. Mais les parents devraient avoir la possibilité de convenir entre eux d’un partage différent. 
  • L’indemnité journalière s’élève à 80% du revenu moyen perçu avant le début du droit à l’indemnité, mais à 196 francs par jour au maximum.
  • Dans le même temps, les parents sont protégés contre un licenciement. Une réduction de leur droit aux vacances est interdite.

À défaut d’une disposition plus favorable dans le contrat de travail ou le règlement du personnel (p. ex. conclusion d’une assurance d’indemnité journalière en cas de maladie), l’employeur a l’obligation de verser le salaire durant trois semaines au moins la première année de service. La durée de l’obligation de payer le salaire augmente ensuite chaque année en fonction de l’ancienneté.

Sans disposition plus généreuse, c’est au minimum l’art. 324 CO qui est applicable:

  • Pendant la première année de service (à ne pas confondre avec l’année civile), l'employeur paie «le salaire de trois semaines et, ensuite, le salaire pour une période plus longue fixée équitablement», laquelle varie d’une région à une autre.
  • Selon l’échelle très répandue, dite «de Berne» (tous les cantons sauf BL, BS, SH, TG et ZH), l’employé a droit a son salaire :
    • d’un mois pendant la deuxième année de service;
    • de deux mois pendant la troisième et la quatrième année de service;
    • de trois mois dès la cinquième et jusqu’à la neuvième année de service;
    • de six mois au maximum dès la vingtième année de service.
  • Si l’employé tombe malade plusieurs fois au cours de la même année de service, ses absences sont cumulées. Les congés pour s’occuper d’enfants malades sont aussi pris en compte et additionnés.

 

Dès le 1er janvier 2020, les employeurs sont tenus d’annoncer aux offices régionaux de placement (ORP) les emplois vacants dans les genres de professions pour lesquels le taux de chômage atteint ou dépasse 5%. Les postes annoncés sont alors interdits de publication par l’employeur pendant cinq jours ouvrables. Les emplois pour les personnes en situation de handicap au sein de l’institution sociale ne sont pas concernés par l’obligation d’annoncer les postes vacants.

Allez sur www.travail.swiss pour connaître les genres de professions concernés.

L’obligation d’annonce ne s’applique qu’aux offres d’emploi sur le marché primaire du travail. Les offres de stages, lorsque ceux-ci ne font pas partie intégrante d’une formation, sont aussi soumises à l’obligation d’annonce.

Important: les emplois pour les personnes en situation de handicap au sein de l’institution sociale ne sont pas concernés par l’obligation d’annoncer les postes vacants. La location de services de personnes en situation de handicap, tant qu’elle est organisée par des institutions sociales, n’est pas soumise à l'obligation d’annonce.

Nous avons résumé, dans un mémento, les points à prendre compte pour cette obligation.

Mémo Obligation d'annoncer les postes vacants

 


De nombreuses institutions proposent des repas à leurs employé·e·s. Cette nourriture fournie par l’employeur représente une «prestation en nature» et a une valeur financière.

Ce fait entraîne toute une série de questions et de conséquences.

Par exemple:

  • Les repas fournis peuvent-ils être facturés?
  • Quand et où le repas est-il pris?
  • Comment les repas doivent-ils être traités dans le cadre de l'AVS et du droit fiscal?

Réponses dans le mémento «Réglementation relative aux repas».

Télécharger le mémo «Repas»

 

Si un employé en situation de handicap subit un accident au travail ou qu’il cause un dommage, les conséquences peuvent relever des domaines juridiques suivants: droit du travail, droit de l’assurance-accidents, responsabilité civile. Il convient de présumer que la question de savoir si l’employeur a respecté son obligation d’assistance ou de diligence va susciter la plus grande attention en cas d’appréciation par la justice.

L’employeur a une obligation d’assistance envers tous ses employés. Dans le cas d’employés en situation de handicap, il faut en outre tenir compte de la nature et de la gravité de leur handicap, de leur niveau de formation, de leur expérience, ainsi que de la dangerosité du travail assigné.

Il convient de présumer que la question de savoir si l’employeur a respecté son obligation d’assistance ou de diligence fera l’objet d’un examen très pointu en cas d’appréciation par la justice.

Les employés avec et sans handicap sont assurés à titre obligatoire contre les accidents professionnels. Diverses questions se posent en cas d’accident impliquant un employé en situation de handicap:

  • L’employé subit-il un préjudice?
  • L’institution en tant qu’employeuse subit-elle un préjudice?
  • Une tierce personne subit-elle un préjudice?
  • Les mesures de prévention des accidents et de sécurité au travail ont-elles été respectées?


Conséquences possibles pour les employeurs

  • La responsabilité de l’employeur peut être engagée si des manquements à l’obligation d’assistance ont causé l’accident. En fonction de la nature et de la gravité du préjudice subi, l’employé peut aussi réclamer une réparation morale.
  • Les demandes de dommages et intérêts d’un employeur à l’encontre d’un employé avec un handicap n’ont que peu de chances d’aboutir dans la plupart des cas.
  • L’employeur est responsable du dommage que ses employés causent à des tiers, sauf s’il peut prouver qu’il a déployé toute la diligence commandée pour détourner un dommage.
  • L’assurance-accidents peut prendre des mesures (allant d’un avertissement à un remboursement des coûts) à l’encontre des employeurs qui ne remplissent qu’en partie leurs obligations en matière de prévention des accidents et de sécurité au travail.

Mémo sur les accidents impliquant des employés avec un handicap

 

La mesure de la diligence incombant aux employés dépend du rapport de travail en question. Le risque professionnel, les connaissances techniques, ainsi que les aptitudes et qualités de la personne concernée jouent un rôle dans ce contexte.

La responsabilité d’une personne est engagée lorsque les conditions suivantes sont réunies:

  • La  violation du contrat. L’employé n’a pas ou mal exécuté son travail. Ou l’employé n’a pas respecté les directives et les instructions, violant ainsi son obligation de diligence et de fidélité.
  • Le dommage est déterminé en fonction de la diminution du patrimoine subie. Il peut aussi consister en un gain non réalisé.
  • Un rapport de causalité. La violation du contrat est la cause du dommage subi.
  • La faute. Le dommage a-t-il été causé intentionnellement ou par négligence ? Constitue une négligence légère la violation mineure d’une prescription. Constitue une négligence grave la violation des règles élémentaires de prudence que toute personne raisonnable aurait observées. La faute s’apprécie selon les circonstances objectives et les critères subjectifs se rapportant à la personne (p. ex. sa capacité de jugement).

Lorsque les trois premières conditions sont remplies, la quatrième condition influence l’étendue de la responsabilité:

  • Négligence légère. La responsabilité est fortement réduite ou peut être exclue. Règle indicative: la responsabilité correspond à un mois de salaire.
  • Négligence moyenne. En général, partage équitable du dommage entre l’employé et l’employeur. Règle indicative : la responsabilité correspond à deux mois de salaire.
  • Négligence grave. La responsabilité n’est que légèrement réduite. Règle indicative : la responsabilité correspond à trois mois de salaire.
  • Dommages causés de manière intentionnelle. Les employés doivent toujours en répondre pleinement.

Les dispositions légales en matière de responsabilité ne peuvent être modifiées au détriment des employés, p. ex. par une clause contractuelle exigeant que les employés répondent dans tous les cas et que tout dommage soit mis à leur charge si aucune assurance ne paie.

Si un employé répond d’un dommage qu’il a causé, l’employeur peut retenir ou déduire une partie du salaire (art. 323a CO), pour autant que la compensation ne porte pas atteinte au minimum vital.

 

Si une personne majeure, durablement incapable de discernement cause un dommage, sa responsabilité ne peut en général être engagée. La souscription d’une assurance responsabilité civile n’est pas obligatoire pour les personnes incapables de discernement.

De nombreuses institutions demandent à leurs clients et clientes majeurs de souscrire une assurance responsabilité civile. Une telle assurance n’est cependant pas toujours nécessaire et n’engendre parfois que des frais supplémentaires.

Toute personne qui, en raison de son état de santé, n’est pas en mesure de saisir les conséquences de ses propres actes ne produit aucun effet juridique par ses actes. Par conséquent, la personne en question ne peut être tenue responsable du dommage causé.

Ce n'est qu’à titre exceptionnel qu’une personne incapable de discernement est tenue de réparer le dommage. À savoir lorsqu’elle jouit d’une situation financière très confortable.

Si l’assuré (le client ou la cliente) ne répond pas du dommage, son assurance responsabilité civile ne doit pas non plus en assumer les coûts. La plupart du temps, en pratique, les assureurs refusent ainsi de prendre en charge le dommage malgré l’existence d’une couverture.


Recommandations

  • Absence évidente et durable de la capacité de discernement: une assurance responsabilité civile n’est pas nécessaire
  • La capacité de discernement est présente: il est nécessaire de souscrire une assurance responsabilité civile
  • La capacité de discernement fluctue ou diminue: demander une expertise médicale sur l’incapacité de discernement ou faire souscrire une assurance responsabilité civile par mesure de précaution.

 

 Mémo sur l'assurance RC

 

L’employeur peut le faire si des motifs dans l’intérêt de l’entreprise l’exigent et s’il peut raisonnablement l’attendre des employés. En général, le travail supplémentaire ne peut excéder deux heures par jour.

Quand l’employeur peut-il ordonner des heures de travail supplémentaires?

  • L’employeur peut ordonner des heures de travail supplémentaires, à condition que celles-ci soient nécessaires ou urgentes pour des motifs dans l’intérêt de l’entreprise et qu’il puisse raisonnablement l’exiger des employés. La réalisation d’heures supplémentaires doit cependant rester une exception.
  • Le travail supplémentaire ne peut excéder deux heures par jour (en général); l’employeur peut ordonner au maximum 140 heures de travail supplémentaires par an.
  • La réalisation d’heures de travail supplémentaires ne doit pas surmener les employés, ni causer des problèmes de santé. Une prise en compte adéquate de la situation personnelle des travailleurs concernés (p. ex. obligations familiales) s’impose, tout comme de l’ampleur et du moment des heures supplémentaires exigées.
  • Il est interdit d’astreindre les femmes enceintes et les mères qui allaitent à des heures supplémentaires.
  • Sont considérées comme des heures de travail supplémentaires toutes les heures accomplies en sus du temps de travail convenu par contrat pour un taux d’occupation donné. Sont considérées comme du travail supplémentaire toutes les heures accomplies en sus de la durée maximale de la semaine de travail de 50 heures prévue par la loi (sauf dispositions particulières). En d’autres termes : les heures de travail supplémentaires ne représentent pas dans tous les cas du travail supplémentaire.
  • Les heures de travail supplémentaires peuvent être compensées par un congé ou par un supplément de salaire d’au moins 25% (suivant l’accord contractuel).
  • Avec le consentement des employés, il est possible de compenser le travail supplémentaire par un congé de même durée au moins. S’il n'est pas possible de compenser le travail supplémentaire, l’employeur est tenu de rétribuer les heures manifestement accomplies, majorées d’un supplément d’au moins 25%.

Quelle est la base légale?

La base légale est l’art. 321c CO.

  1. Si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.
  2. L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée.
  3. L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant le salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective.

 

Oui, si les employés ne font pas concurrence à l’employeur et qu’ils ne sont pas trop fatigués pour accomplir leur travail principal.

Les employés ont-il le droit d’exercer une activité accessoire?

  • Sauf accord contraire dans le contrat de travail, les employés ont le droit d’exercer une activité accessoire rémunérée, pour autant qu’ils ne violent pas leur devoir de fidélité envers l’employeur.
  • Il y a violation du devoir de fidélité si les employés concurrencent de façon active l’employeur par leur activité accessoire. L’interdiction de faire concurrence vaut aussi pour des mandats dans le cadre d’une activité indépendante à temps partiel (exemple : un conseiller à la clientèle débauche des clients pour sa future entreprise).
  • Les employés qui violent leur devoir de fidélité en exerçant une activité accessoire incompatible avec leur travail risquent, après avoir ignoré un avertissement, la résiliation du contrat de travail, voire un licenciement immédiat dans des cas exceptionnels.
  • Il y a aussi violation du devoir de fidélité si les employés sont exténués en raison de leur activité accessoire et ne peuvent plus accomplir correctement leur travail principal (exemple : une assistante socio-éducative travaille de façon régulière dans un bar jusqu’à tard dans la nuit).
  • Les employés à temps plein ont aussi le droit d’exercer une activité accessoire à condition de respecter la durée maximale du travail hebdomadaire prévue par la loi sur le travail (entre 45 et 50 heures selon l’activité) et le temps de repos quotidien fixé à onze heures d’affilée par la loi.

Il est donc possible – et même recommandé dans l’optique du temps de repos et de la durée maximale du travail prévus par la loi – d'insérer dans le contrat de travail une clause stipulant que l’exercice d’une activité accessoire requiert l’approbation de l’employeur.

Pour les employés à temps partiel, l’employeur peut supposer que ces employés exercent une autre activité, souvent dans le même secteur d’activité.

  • Sauf si le contrat de travail exclut de manière explicite l’exercice d’une activité accessoire concurrente, l’employé peut exercer parallèlement la même activité dans une autre entreprise.
  • L’activité accessoire ne doit cependant pas mener à un conflit d’intérêts avec l’employeur.

Quelle est la base légale?

Base légale est l'art. 321a, al. 3 CO.

  • Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur.

Le service de piquet compte en principe comme temps de travail supplémentaire. Les dispositions essentielles se trouvent dans la loi sur le travail. Par contre, la loi sur le travail laisse aux parties le soin de définir les modalités de rémunération.

Dans le cas du service de piquet pour des travailleurs assujettis à la loi sur le travail, il convient de distinguer heures de présence et heures de disponibilité:

  • Le service de piquet est accompli sous forme d’heures de présence si l’intervention se limite à une courte durée au sein de l’entreprise. Les heures de présence comptent comme temps de travail.
  • Le service est accompli sous forme d'heures de disponibilité lorsque les employés ne sont pas dans l’entreprise et se tiennent prêts à intervenir en peu de temps. Le délai entre l’appel et l’arrivée sur le lieu de travail (temps d’intervention) doit être d’une durée minimum de 30 minutes. Si, pour des raisons impérieuses, ce délai est plus court, une compensation en temps équivalant à 10 % de la durée de la période inactive du service de piquet est due (le temps consacré en dehors d’une intervention et le temps de trajet pour se rendre sur le lieu de travail et en revenir). La durée effective de l’intervention et le temps de trajet comptent dans leur intégralité comme temps de travail et s’ajoutent à la compensation.

Le temps consacré au service de piquet ne peut en principe excéder sept jours par période de quatre semaines. À titre exceptionnel, il est possible d’accomplir dix jours de piquet en l’espace de quatre semaines:

  • si, en raison de l’emplacement de l’entreprise dans une région périphérique ou des qualifications spécialisées requises, le service de piquet ne peut être assuré autrement.
  • si le nombre d’interventions effectivement accomplies dans le cadre du service de piquet n’excède pas sept par mois en moyenne par année civile.

Rénumération du service de piquet

La loi sur le travail ne réglemente pas la rémunération du service de piquet, mais elle laisse aux parties le soin de s’entendre. Par conséquent, la rémunération fait l’objet de règles dans un règlement du personnel ou dans un contrat individuel de travail.

La rémunération du temps de travail pendant le service de piquet ne doit pas forcément correspondre à celle du temps de travail contractuelle ordinaire. Cela vaut aussi pour le service de piquet accompli sous forme d’heures de présence dans l’entreprise.

La rémunération des heures de disponibilité en dehors de l’entreprise est aussi à négocier entre les parties. Dans la pratique, les parties conviennent de montants forfaitaires pour le temps de disponibilité. Si le travailleur est effectivement convoqué au travail, la rémunération usuelle est due pour le temps de travail accompli et le temps de trajet pour se rendre sur le lieu de travail et en revenir.

Service de piquet et travail sur appel

Il faut distinguer le service de piquet du travail sur appel. Celui-ci consiste en des missions de travail ordinaires, accomplies par des employés convoqués à court terme en cas de besoin. Il est recommandé de définir avec précision l’obligation de donner suite à l’appel et ses détails dans le contrat individuel de travail, car la loi ne prévoit pas de règles spécifiques en la matière.

Mémento INSOS

De plus amples informations sur le champ d’application de la loi sur le travail se trouvent dans le mémento INSOS «Assujettissement à la loi sur le travail».

Mémo «Assujettissement à la loi sur le travail»

 

Le travail de nuit et du dimanche est en principe interdit par la loi sur le travail. Il existe toutefois des exceptions, p. ex. pour les foyers.

Le travail de nuit (entre 23 h et 6 h) et le travail du dimanche (du samedi à 23 h au dimanche à 23 h) sont en principe interdits. Cela vaut pour la plupart des travailleurs. Le temps de travail est réglementé dans la loi sur le travail et les ordonnances y afférentes.

La loi sur le travail ne s’applique pas aux éducateurs et éducatrices, aux éducateurs sociaux et éducatrices sociales, ainsi qu’au personnel de qualification équivalente dans les institutions. Une rémunération supplémentaire pour le travail de nuit et du dimanche n’est accordée que si le règlement du personnel de l’institution ou le contrat individuel de travail en dispose ainsi.


Les règles suivantes s’appliquent à tous les
employés assujettis à la loi sur le travail (p. ex. les employés de cuisine et de l’économie domestique):

  • Le travail de nuit est exclu sans le consentement des employés concernés.
  • En cas de travail de nuit à caractère temporaire (à savoir moins de 25 nuits par an), l’employé a droit à un supplément de salaire d’au moins 25% par heure.
  • En cas de travail de nuit à caractère régulier ou périodique, l’employé a droit à un supplément de temps libre d’au moins 10% par heure. L’employé doit pouvoir bénéficier de ce temps de repos compensatoire dans un délai d’un an.
  • Pour les employés qui travaillent à intervalles réguliers pendant la première ou la dernière heure de la période dite de nuit (p. ex. entre 5 et 6 h) uniquement, l’employeur peut aussi accorder un supplément de salaire de 10% au lieu d’un supplément en temps libre.
  • Il est possible d’affecter l’employé à un poste de nuit s’inscrivant dans un intervalle de douze heures, si l’employeur met à disposition l’infrastructure permettant de se reposer. En principe, l’employeur est tenu d’élargir à douze heures la durée du repos quotidien.
  • Lorsque des employés travaillent de nuit pendant une période prolongée et de façon régulière, l’employeur doit prévoir des examens médicaux et prendre des mesures supplémentaires destinées à la protection des employés (p. ex. possibilités de se reposer ou de s’alimenter).


Les règles suivantes régissent le travail du dimanche dans les institutions:

  • Les employés peuvent travailler pendant sept jours consécutifs si:
    • la durée quotidienne du travail n’excède pas neuf heures.
    • la durée maximale du travail hebdomadaire (50 heures) est observée en moyenne sur deux semaines. Au minimum 83 heures consécutives de congé doivent être accordées immédiatement après le septième jour.
  • Si la durée du travail hebdomadaire excède 50 heures en raison du travail du dimanche, il s’agit de travail supplémentaire. Ce travail supplémentaire doit être compensé dans un délai de quatorze semaines par un congé de même durée.
  • Les employés doivent bénéficier d’au moins douze dimanches de congé par année. Il est possible de les répartir de manière irrégulière au cours de l’année civile. Les semaines sans dimanche de congé doivent comporter, immédiatement à la suite du repos quotidien, un repos hebdomadaire de 36 heures consécutives.

Mémo INSOS

De plus amples informations sur le champ d’application de la loi sur le travail se trouvent dans le mémento INSOS «Assujettissement à la loi sur le travail».

Mémo «Assujettissement à la loi sur le travail»

 

L’employeur fixe la date des vacances, mais il tient compte des désirs des employés dans la mesure du possible.

  • L’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs des employés dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise. L’employeur a la possibilité de fermer l’entreprise pour des vacances. Une fermeture pour des vacances à un moment inhabituel (p. ex. fin novembre) n’est toutefois pas admissible.
  • L'employeur doit accorder les vacances durant l’année en cours. Les vacances doivent comprendre au moins de deux semaines consécutives une fois par année.
  • Les employés ne peuvent pas prendre leurs vacances comme bon leur semble. Il est toutefois recommandé de fixer les dates de vacances d’un commun accord et, par exemple, de permettre en priorité aux parents d’enfants en âge scolaire de prendre leurs vacances durant les vacances scolaires.
    Si l’employeur exige l’ajournement de vacances déjà fixées, ou en cas d'interruption prématurée des vacances en raison d’un rappel au travail, l’employé a droit au remboursement des dépenses qu’il a engagées.

 

Les employés ont en principe droit à quatre semaines de vacances par année, cinq semaines pour les jeunes de moins de 20 ans. En cas d’arrêt prolongé de travail, l’employeur peut cependant réduire le droit aux vacances selon certains critères.

  • L’employeur peut réduire le droit annuel aux vacances, si l’empêchement de travailler dure plus d’un mois par année (de service). Il peut réduire le droit aux vacances d’un douzième pour chaque mois (21,75 jours de travail) d’absence supplémentaire. Des périodes de grâce s’appliquent toutefois durant chaque nouvelle année de service.
  • Périodes de grâce:
    • En cas d’absence non fautive (maladie, accident, service militaire) de l’employé, une réduction des vacances ne peut avoir lieu qu’après deux mois d’absence. Le premier mois n’est pas imputable.
    • En cas de grossesse, la réduction du droit aux vacances ne peut s’opérer qu’à partir du troisième mois d’absence. Une réduction est interdite pour les quatorze semaines suivant la naissance.
  • Si l’employé est absent par sa propre faute (p.ex. suite à un accident en état d’ébriété ou un accident de sport extrême) pendant plus d’un mois complet au cours d’une année de service, aucune période de grâce n’est applicable. Une réduction du droit aux vacances peut déjà s’opérer sur ce premier mois complet d’absence.
  • En cas d’incapacité de travail partielle, il s’agit de calculer l’absence de façon proportionnelle, c’est-à-dire déterminer à combien de jours de travail entiers elle correspond. En outre, ce cas de figure est à prendre en compte dans l’éventualité d’une réduction du droit aux vacances.